Dokument: Bilag 6 - Hvor er den kommunale interesse_.pdf

ANDERSEN
| PARTNERS
ADVOKATFIRMA
Andersen Partners
Advokathuset Muurholm
Advokatpartnerselskab
Kongevej 58, 1. sal
Buen 11
6000 Kolding
6400 Sønderborg
Telefon
76 22 22 22
Fax
76 22 22 23
Att. Vivi Muurholm
mail@andersen-partners.dk
www.andersen-partners.dk
CVR-nr.
34 71 78 50
J.nr. 18-24086 - ejeren — Sønderborg Kommune
1. december 2020
Journalnr. 318365-MBE
Som advokat for ejeren skal jeg hermed vende tilbage
i forhold til
o
Jacob Fabritius de Tengnagel
brev af 23. november 2020, som du har sendt på vegne af Sønderborg Kommu- — Advokat (H)
Direkte
76 22 22 26
ne.
jft@andersen-partners.dk
Majbrit Berg/JFT
1. Brev af 12. november 2020 - en forvaltningsretlig afgørelse
Sekretær
Direkte
76 22 22 08
mbe@andersen-partners.dk
Som anført
i mit brev af 13. november 2020, bad jeg blandt andet om partsakt-
indsigt efter forvaltningslovens regler.

Dette har Sønderborg Kommune besvaret
ved brev af 17. november 2020, hvor det er anført, at der ikke er tale om en
sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, jf.
forvaltningslovens 8 2, stk. 1. I dit brev af 23. november 2020 har du anført, at der ikke er truffet en ”afgørel-
se” men alene en ”beslutning”, uden nærmere at komme ind på, hvori forskellen
skulle bestå. Det fastholdes, at der er tale om en sag omfattet af forvaltningsloven.

Jeg skal
på vegne af min klient derfor påklage sagen til Det Kommunale Tilsyn hos Anke-
styrelsen som tilsynsmyndighed,
jf.
kommunestyrelseslovens
8
47. Jeg
skal
anmode om, at nærværende brev betragtes som en klage, som kommunen der-
for må sørge for at videresende til Ankestyrelsen, for så vidt kommunen mod
forventning måtte fastholde, at sagen ikke anses for omfattet af forvaltningslo-
vens 8 2, stk. 1. Man har fra kommunens side selvfølgelig også den mulighed at
tilbagekalde afgørelsen
i forhold til min klient.

I forarbejderne
til forvaltningsloven er det anført, at afgørelsessager sigter
til
sager,
i hvilke der udfærdiges retsakter, det vil sige udtalelser, der går ud på at
fastslå, hvad der er eller skal være ret
i et foreliggende tilfælde. Kerneområdet for afgørelsesbegrebet er konkrete beslutninger, der som led
i
myndighedsudøvelse bestemmer den enkelte borgers retsstilling
i forhold til det
Kolding — København
Hamborg — Flensborg

ANDERSEN
| PARTNERS
ADVOKATFIRMA
offentlige. Som eksempel herpå kan der henvises til Vejledning om håndhævel-
se af naturbeskyttelsesloven, planloven og byggeloven, hvor en tilsynsmyndig-
heds meddelelse, efter de pågældende love om et påbud/forbud, der går ud på,
at ejer/bruger skal lovliggøre en ulovlig tilstand på ejendommen, herunder f.eks.
med at ophøre en given brug, er typeeksemplet på en forvaltningsretlig afgørel-
se. På den vis er der mange lighedstræk med afgørelsen om uretmæssig brug af
billede, som meddelt
i brev af 12. november 2020 overfor min klient.

Sønder-
borg Kommune har herved meddelt en beslutning, der ensidigt fastlægger rets-
stillingen for min klient ejeren
i et konkret tilfælde, hvor kommunen
fastlægger,
at Sønderborg Kommunes ophavsret skulle være krænket af den
anvendte brug af billedet. Kommunen har heri anført, at "enhver brug af billedet
ophører”, som har karakter af et forbud, og
i øvrigt at ”billederne straks slettes”,
som har karakter af et påbud. Der er derfor tale om en afgørelse omfattet af
forvaltningsloven, og hvor de almindelige forvaltningsretlige regler ikke er blevet
iagttaget fra kommunens side.

I FOB 2007.375 udtalte Folketingets Ombudsmand sig om tidligere udenrigsmi-
nister Per Stig Møllers afslag på, at give en journalist et interview, at en sådan
7... beslutning om at afslå eller give et interview til en journalist har væsentlige
lighedspunkter med sædvanlige forvaltningsafgørelser. Der er tale om et slut-
produkt af en administrativ sagsbehandling som indeholder en ensidig tilkende-
givelse fra myndighedens side rettet eksternt mod en person uden for myndig-
heden, og som fastlægger om personen har ret til den pågældende ydelse, et
interview”. I det konkrete tilfælde fandt ombudsmanden dog ikke, at der var tale
om en forvaltningsretlig afgørelse, da afslaget ikke havde vidtrækkende retlig
betydning for journalisten, der til enhver tid igen kunne søge om et interview.

Men havde det været en generel udelukkelse fra at modtage informationer, så
ville det efter ombudsmandens opfattelse have været en forvaltningsretlig afgø-
relse. Det kan
i øvrigt bemærkes, at et forhold, der talte imod, at det
i den på-
gældende sag var en forvaltningsretlig
afgørelse, var, at
”.. beslutninger om
interview adskiller sig også fra typiske forvaltningsafgørelser ved det forhold at
de normalt ikke er baseret på nærmere undersøgelser og en længere proces”. I nærværende sag fremgår det af brevet af 12. november 2020, at det som for-
bydes er "enhver brug af billedet ophører”, hvilket medfører, at der er tale om
en forvaltningsretlig afgørelse.

Ydermere fremgår det af det undtagne aktind-
sigtsmateriale, at Sønderborg Kommune har konfereret med dig som advokat
for kommunen, inden meddelelsen blev sendt til min klient. Med andre ord er
Side
| 2

ANDERSEN
| PARTNERS
ADVOKATFIRMA
der
i modsætning til det
i FOB 2007.375 anførte netop tale om en nærmere un-
dersøgelse, inden brevet blev sendt til min klient.
1.1
Procesledende beslutning? Det fremgår også af brevet af 12. november 2020, at man fra kommunens side
vil forfølge sagen videre mod min klients brug af billedet, såfremt forbuddet og
påbuddet ikke efterkommes. I kommunens brev af 17. november 2020 anføres,
at der skulle være tale om en ”procesledende beslutning” om, at man fra kom-
munens side
vil forfølge ophavsretskrænkelsen
- og angiveligt,
at det derfor
ikke skulle være tale om en afgørelse.

Det er imidlertid ikke korrekt. En myndigheds procesledende beslutninger er normalt heller ikke afgørelser
i
forvaltningslovens forstand, idet sådanne ikke fastsætter, hvad der er, eller skal
være ret
i de pågældende tilfælde. Det omfatter f.eks. en beslutning om at tage
en sag under behandling, eller om at oversende en sag til en anden myndighed
med henblik på, at denne myndighed træffer afgørelse.

Det er ikke tilfældet
i
den konkrete situation, hvor man fra kommunens side angiver, at man vil følge
op på forbuddet/påbuddet, hvis dette ikke efterkommes, som altså ikke gør det
til en procesledende beslutning. Det kan dog
hertil bemærkes,
at visse procesledende
beslutninger, som
har
væsentlig betydning
for borgerne, kan have karakter af afgørelser, herunder
kan procesbeslutninger
i visse tilfælde
i sig selv være af så indgribende karakter
for en
borger,
at de må
anses
for en
afgørelse,
jf.
hertil
eksempel MAD
2006.1490 NKN.
1.2
Hensynet til ytringsfrihed
Netop indgrebet intensitet overfor borgeren kan
i tvivlstilfælde, om hvorvidt et
tilfælde er omfattet af forvaltningslovens afgørelsesbegreb, tillægges vægt. Her
er det konkret tale om, at der lægges begrænsninger
i min klients ytringsfrihed,
idet det pågældende billede er anvendt
i forbindelse med en længerevarende og
verserende sag hos Sønderborg Kommune om min klients ejendom kaldet Skan-
segården beliggende Grønnekærvej 1, 6400 Sønderborg.

Det er det, som frem-
går af kommunaldirektør Tim Johnny Hansen mail af 5. november 2020, hvor
han refererer til telefonisk samtale med byrådsmedlem Peter Hansen (V):
Det drejer sig om, at Peter Hansen oplever sit billede (se vedhæftede, formentlig taget fra Sønderborg Kommunes
hjemmeside) brugt i en internetbaseret kampagne vedr. en tvist om Skansegården. Side
| 3

ANDERSEN | PARTNERS
ADVOKATFIRMA
Jeg vil nedenfor under pkt.
2 komme nærmere ind på, om det er en kommunal
interesse, at en enkelt kommunalpolitiker føler sig intimideret af en borger
i
konkret sag. For så vidt angår hensynet til ytringsfrihed, så kan der her henvises til flere sa-
ger, hvor dette hensyn har været medvirkende til, at en sag er anset for omfat-
tet af det forvaltningsretlige afgørelsesbegreb, og med de deraf følgende forplig-
telser for en myndighed til at iagttage forvaltningslovens regler. Det gælder bl.a.

FOB 1983.101, hvor ombudsmanden udtalte, at hensynet til at
sikre størst mulig offentlighed omkring kommunalbestyrelsens arbejde - og som
en vigtig side heraf pressens adgang til at informere om kommunalbestyrelsens
virksomhed - er af en sådan kvalificeret karakter, at hensynet må tillægges sær-
lig vægt ved afgørelser af, hvorvidt pressen bør gives adgang til rådhuset uden
for almindelig åbningstid. I den pågældende udtalelse blev der også refereret til tidligere udtalelse
i FOB
1977.435, hvor ombudsmanden stillede spørgsmål om, hvorvidt hensyn
- som
efter grundloven, lovgivningen
i øvrigt eller ud fra almindeligt anerkendte sam-
fundsmæssige vurderinger af en særlig kvalificeret karakter
- bør tillægges en
særlig betydning ved afgørelser om borgernes adgang
til at benytte »offentlig
ejendom« på en måde, der kræver tilladelse. Ombudsmanden fandt, bl.a. på
baggrund af grundlovens bestemmelser om ytringsfrihed,
at hensynet,
til
bor-
gernes muligheder for at fremsætte deres synspunkter over for offentligheden,
var af en sådan retlig og samfundsmæssig kvalificeret karakter, at kommunalbe-
styrelsen var forpligtet til at tage dette hensyn
i betragtning
- som et moment,
der taler for at give tilladelse.

I nærværende sag er ytringsfriheden naturligvis også et så vægtigt element, der
skal tages
i betragtning fra Sønderborg Kommunes side
i forhold til, om vilkåre-
ne for brugen af kommunens ophavsret er trådt under fode
i min klients me-
ningstilkendegivelse
i den verserende sag om Skansegården. FOB 1999.117 vedrørte optagelse af læserbreve
i et skoleblad, hvor ombuds-
manden udtalte, at hensynet til ytringsfriheden bør indgå med høj prioritet
i
myndigheders skønsmæssige vurderinger. Der skulle således foreligge gode
grunde til ikke at optage de pågældende indlæg.

Derimod stemte det efter om-
budsmandens opfattelse dårligt med hensynet til ytringsfriheden at afvise ind-
læg blot fordi de ikke var positive eller venlige
i deres tone eller indhold. Side
| 1

ANDERSEN | PARTNERS
ADVOKATFIRMA
I nærværende sag kan det naturligvis tilsvarende ikke lægges vægt på, om om-
talen er positiv eller negativ. Det er konklusionen, at der er
i det konkrete tilfælde, er tale om en forvaltnings-
retlig afgørelse, og hvor kommunen ikke har iagttaget simple forvaltningsretlige
spilleregler
i forbindelse med at afgørelsen er truffet. I det omfang kommunen
enten ikke er enig heri, herunder ikke tilbagekalder afgørelsen af 12. november
2020, så vil spørgsmålet i alle tilfælde kunne forventes at blive afgjort af Anke-
styrelsen.

Endelig modtager jeg også gerne kommunens delegationsplan, hvoraf
det fremgår, at afgørelser
i forhold
til kommunens rettigheder, herunder op-
havsret,
ligger hos administrationen, herunder overgivelse af sag
til advokat
med instruktion til at indbringe sagen for retten, som det fremgår af dit brev af
23. november 2020.
2. Kommunal interesse at forfølge kommunalpolitikers personlige interesse? I mit brev af 13. november 2020 er en række spørgsmål ikke blevet besvaret fra
hverken din eller kommunens side. Én af de ting, som jeg stillede mig spørgende
overfor, var,
at jeg har vanskeligt ved at se den kommunale interesse
i, at
kommunen agter at føre en retssag.

Synspunktet fra min side er, at kommunen ikke har en saglig interesse
i sagen,
men at det udelukkende er Peter Hansen (V), der har en interesse
i sagen, som
kommunen tilsyneladende har valgt at bakke op. Men det kan en kommune ikke
ud fra almennytteprincippet, jf. Ankestyrelsens sagsnr. 20017-20767 og 2017-
23359, som jeg tidligere har refereret til.

En kommune kan ikke uden lovhjem-
mel gennemføre foranstaltninger, der udelukkende eller
i det væsentligste er
motiveret
i varetagelse af individuelle interesser hos enkeltpersoner. Sønderborg
Kommune kan med andre ord ikke afholde omkostninger til en advokat, og til at
føre en retssag mod én enkelt borger for brug af et foto, som kommunen stiller
til rådighed
til benyttelse af alle, og hvor Peter Hansen (V) føler, at fotoet af
ham bliver brugt uhensigtsmæssigt. I kommunens mail af 9. november 2020 til Peter Hansen (V) fremgår:
Side
| 5

ANDERSEN | PARTNERS
ADVOKATFIRMA
Det er Sønderborg Kommune, der har ophavsretten til billedet, og vi vil derfor godt kunne rette
henvendelse til ejeren med henblik på at fjerne billedet. Henvendelsen vil ske med baggrund
i
din henvendelse til os, og det forhold, at du oplever, at billedet bruges uretmæssigt i en kampagne mod
dig. Da Sønderborg Kommune jo naturligt har ophavsretten til en lang række billeder, vil vi selv sagt ikke
kunne holde øje og rette henvendelsei alle de tilfælde, hvor 3. person vælger at bruge dem i forskellige
sammenhænge, hvilket vi i mange situationer heller ikke vil have nogen interesse i.

Vi vurderer dog, at det i
den konkrete situation forholder sig anderledes, netop fordi du føler at det bliver brugt uhensigtsmæssigt
og i modstrid med, hvad du kan "lægge ryg til. Du må meget gerne vende tilbage med en tilkendegivelse af, hvad du ønsker, der skal ske, og hvad du
ønsker vi foretager os herfra. Afgørelsen
i forhold til min klient er således sket ud fra Peter Hansens (V) ønske,
og ikke et selvstændigt ønske og behov fra kommunens side, om at gå yderlige-
re ind
i sagen.

Blot fordi man har en ret af den ene eller anden art, er det ikke ensbetydende
med, at man med denne ret
i hånden kan forfølge ethvert formål. Der kan her-
ved henvises til f.eks. U 1956.289 HD, hvor Københavns Havnevæsen ikke var
berettiget til at nedlægge en påstand om, at en handlende skulle tilpligtes at
anerkende, at han uden Københavns Havnevæsens samtykke var uberettiget til
at udlevere varer fra en vej tilhørende Københavns Havnevæsen, da det med
Højesterets ord ikke var “et formål, som det naturligt påhviler dem at varetage”.

Tilsvarende gør sig også gældende her. At Sønderborg Kommune har ophavsret
til det pågældende billede er ikke ensbetydende med, at påbud/forbud og efter-
følgende anlæggelse af retssag er et formål, der naturligt påhviler kommunen at
varetage. Når en kommune - uagtet det anførte - vælger at involvere sig
i en sådan sag,
så må man naturligvis også iagttage almindelige forvaltningsretlige regler, det
gælder blandt andet
i forhold til saglighed, ligebehandling og proportionalitet.

Man kan
i den grad stille sig tvivlende over for, om det er sagligt,
i brev af 12.
november 2020 at stille krav om, at "enhver brug af billedet ophører”, og at
"billederne straks slettes” - hvor det
i øvrigt ikke er helt klart, hvad der ligger
heri - og at dette skal ske inden for en frist på 5 hverdage. Er det
i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, at stille krav om, at
ét foto, som kommunen har ophavsret til, ikke bliver benyttet
i en kritisk omtale
af Peter Hansen (V) - henset til, at kommunens ophavsret til dette ene foto ikke
i øvrigt forhindrer, at andre fotos af Peter Hansen (V) benyttes? Disse overvejel-
ser kan man også se
i kommunens mail af 9. november 2020 til Peter Hansen
(V):
Side
| 6

ANDERSEN | PARTNERS
ADVOKATFIRMA
I forhold til at fjerne billedet fra hjemmesiden vurderer jeg ikke, at det i sig selv har nogen effekt, da han jo
for det første allerede har billedet og derfor vil kunne bruge kopiere det derfra. Det vil derfor som
minimum skulle følges op af en af de ovenstående muligheder også. I forhold til muligheden omkring
fogedforbud/ophavsret skal du være opmærksom på, at det jo reelt kun vedrører den konkrete billede.

Det
betyder, at han blot kan anvende et andet billede af dig, som ertilgængeligt på nettet— og så vil det være
ophavsretshaver til dette billede, som vil skulle bede om at han fjerner det og indleder fogedforbud. Vi kan ved den henvendelse jo håbe, at billedet så fjernes, men efterkommer ejeren ikke
kommunens krav, kan kommunen få nedlagt et fogedforbud gennem en umiddelbar fogedforretning efter
retsplejelovens kapitel 40. Et sådant midlertidigt forbud skal følges op med en justifikationssag, dvs. et
almindeligt civilt søgsmål, hvor retten prøver, om Kommunen har ophavsretten, og om den har været
krænket.

Det vil formentlig være nødvendigt for kommunen at antage en advokat til at udarbejde
processkrifter og møde i fogedretten. Grundet forløbet vil det formentlig være forbundet med en vis
periode, før et egentligt fogedforbud og endelig afgørelse er gennemført. Denne fremgangsmåde vil
desuden blive forelagt Økonomiudvalget, da det jo (heldigvis) er sjældent vi som kommune kommer i den
situation, at Fogedforbud skal overvejes og anvendes.

På trods heraf skrev Peter Hansen (V) den 9. november 2020 til kommunens
administration:
Jeg skal anmode om at kommunen igangsætter, at misbruget af ophavsretten standses
Herunder igansætning af foged forbud hvis ikke bruget af billedet ophører. Det virker som om, at hvis én føler sig intimideret, så kan man ”bestille” kom-
munen til, under påberåbelse af ophavsret, at nedlægge påbud/forbud mod ved-
kommende, der benytter sig af de
i øvrigt mange fotos, som kommunen stiller til
rådighed på kommunens hjemmeside. Det rejser spørgsmålet om, hvordan
kommunen forholder sig
til de omkostninger, der vil være forbundet med at
påberåbe sig sin ophavsret, som ønsket af Peter Hansen (V), herunder ved an-
læggelse af retssag?

I den konkrete sag er interessen
i det væsentligste motiveret af Peter Hansens
individuelle interesse i, at han ikke ønsker at blive omtalt (kritisk) af min klient
i
forbindelse med sagen om Skansegården. Omvendt findes der ikke at foreligge
nogen kommunal interesse, der kan begrunde kommunens involvering. Fasthol-
der kommunen dette, så er det også oplagt, at dette prøves af Ankestyrelsen.

Samlet set skal jeg gentage min henstilling
i brev af 13. november 2020 om, at
kommunen tilbagekalder afgørelsen
i brev af 12. november 2020, og hvor min
klient vil ophøre med brug af billedet. Side
| 7

ANDERSEN | PARTNERS
ADVOKATFIRMA
Afslutningsvis kan jeg bemærke, at jeg også repræsenterer Castra ApS, men har
vanskeligt ved at se, hvad sagen vedrører dette selskab, og baggrunden for din
forespørgsel bedes uddybet.
Endelig skal jeg bede om aktindsigt
i kommunens sag siden sidst, dvs. siden
meddelelse herom
i brev af 17. november 2020.
Med venlig hilsen
Jacob Fabritius de Tengnagel
Side
| 8